在前幾天的雙11電商大戰(zhàn)的喧囂之中，阿里巴巴的廣告以及其他電商如蘇寧易購、京東等針對性的對抗廣告，以生動活潑的方式展露中國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)競爭激烈的現(xiàn)狀。
筆者一直倡導(dǎo)培育企業(yè)良性競爭的文化氛圍。那么，這類針對性的對抗廣告，是否觸及法律紅線，界限又在哪里呢？
企業(yè)之間的競爭，比拼廣告創(chuàng)意是商業(yè)競爭的正常范疇，筆者從來不贊成知識產(chǎn)權(quán)濫用，因為法律上動輒是雷區(qū)的話，壓抑的是競爭，損害的是消費者的福利。所以，對于對抗性廣告的態(tài)度可以用兩句話概括，那就是廣告“創(chuàng)意無極限，表達(dá)有紅線”。這方面一個值得一提的案例是可口可樂與百事可樂萬圣節(jié)廣告的斗法，百事可樂的萬圣節(jié)廣告是藍(lán)色罐體外披可口可樂外觀設(shè)計的紅色披風(fēng)，廣告詞是“祝你有一個恐怖的萬圣節(jié)”，顯然這是一個攻擊性的廣告，但是可口可樂則在同一個廣告上僅僅改了廣告詞“每個平凡人都渴望當(dāng)英雄”，剎那間把紅披風(fēng)的寓意由百事可樂含蓄表達(dá)的恐怖轉(zhuǎn)變?yōu)槌擞⑿郏谜尜潛P的口氣把百事可樂暗諷為平凡人，這種廣告創(chuàng)意爭斗的急轉(zhuǎn)直下，類似文人斗寫詩填詞出其不意獲勝的佳話，如果訴諸莊嚴(yán)枯燥的法庭，無疑就會大煞風(fēng)景了。
當(dāng)然，從目前看到的“雙11”的電商廣告來看，雖然都是通俗幽默的網(wǎng)絡(luò)語言，但卻難逃粗俗鄙陋之虞（居然還通過了包括工商在內(nèi)的層層審查）。這種針對性的廣告觀眾一見就知道是對抗誰的，其表達(dá)若不經(jīng)法律審慎審核，還是很容易觸及法律紅線的。比如，“雙11”期間京東“又瞎淘了吧？同是低價，買一真的……”這種廣告，“淘”是說淘寶，雖然沒有明說，普通公眾一看就知道傳達(dá)的意思是隱喻攻擊阿里巴巴賣假貨。雖然淘寶的確難免有假貨存在，但也不是都是假貨，這種隱喻廣告是沒有證據(jù)支持下以偏蓋全，在眾所周知的“雙11”大促銷期間，攻擊競爭對手賣假貨，說自己才是賣真的，這就有是否觸犯反不正當(dāng)競爭法所禁止“商業(yè)詆毀”的嫌疑了。如果今后別的電商小兄弟也亦步亦趨采用類似方式來攻擊你這電商行業(yè)榜眼、探花呢？
建設(shè)一個良性競爭的環(huán)境，責(zé)任和受益都是大家的。拋開個案不談，對逾越法律界限的，肯定需要法律介入，那么，對抗廣告有哪些主要法律風(fēng)險點呢？
首先是廣告語或者廣告載體的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，廣告創(chuàng)意很難得到保護(hù)，但廣告的表達(dá)，例如文字、圖片、音視頻都是受法律保護(hù)的。而且跟字?jǐn)?shù)多寡沒關(guān)系，千萬不要誤以為簡單的幾個字就沒有著作權(quán)，比如“橫跨冬夏，直抵春秋”甚至對古詩詞只改一個字，也受到法律保護(hù)，比如漢斯啤酒廣告把“到處逢人說項斯”改為“到處逢人說漢斯”。雖然僅有一個字，但因為貼切，富有感染力，有文眼的效果，也受到法院的肯定。
其次是廣告內(nèi)容或者構(gòu)成元素的肖像權(quán)、商標(biāo)權(quán)風(fēng)險。比如前文廣告中使用的“雙11”，已經(jīng)被阿里巴巴注冊為商標(biāo)，如果阿里巴巴集團(tuán)在“雙11”之前向法院申請禁令，那京東等做好的廣告片子等材料就可能面臨作廢的風(fēng)險。
第三是不正當(dāng)競爭風(fēng)險。這也是對抗性廣告最不確定和最大的法律風(fēng)險。從本質(zhì)上來說，除非另有企圖，否則哪個廣告創(chuàng)意設(shè)計人員，哪個審批的高管也不會傻到故意直接沖撞紅線，所以對抗性廣告肯定是要采取隱喻等埋伏營銷的手法。所以問題關(guān)鍵就在于做得高明不高明，拿捏是否觸及對手容忍度的底線在哪里以及讓對手抓不抓得住把柄。由于屁股決定腦袋，筆者建議這類廣告的審查要有外部律師和專家參與，更要聽取普通公眾的第一眼感受。
由此可見，對于廣告行業(yè)市場來說，百花齊放百家爭鳴固然是好的，但創(chuàng)造一個良好的競爭環(huán)境則更加重要。
作者：佚名 來源：廣告買賣網(wǎng)
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