摘要：在互聯(lián)網(wǎng)廣告的家族中，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的起步是比較晚的。隨著我國醫(yī)療體制的改革與民營醫(yī)院的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告迅速異軍突起，在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場中的份額也越來越大。但是相關(guān)的法律法規(guī)卻仍停留在規(guī)范傳統(tǒng)廣告的層面。
在互聯(lián)網(wǎng)廣告的家族中，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的起步是比較晚的，但是隨著我國醫(yī)療體制的改革與民營醫(yī)院的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告迅速異軍突起，在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場中的份額也越來越大。但是相關(guān)的法律法規(guī)卻仍停留在規(guī)范傳統(tǒng)廣告的層面。無論是2015年修訂前的《廣告法》，還是2007年1月1日起施行的《醫(yī)療廣告管理辦法》均沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的規(guī)定。一方面，法律監(jiān)管的空白導(dǎo)致大量違法虛假醫(yī)療廣告充斥網(wǎng)絡(luò)，另一方面，也使得正規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告需求得不到滿足，目前互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告已經(jīng)陷入困境。
一、因噎廢食的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告現(xiàn)狀
提起互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告，就不得不說“魏則西事件”，因為該事件是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告發(fā)展史上的一個轉(zhuǎn)擇點。該事件一方面引起來全社會對違法虛假互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告危害性的廣泛關(guān)注，促使政府采取有力措施整治互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告亂象，凈化了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告環(huán)境;但是另一方面，也帶來了因噎廢食的消極后果，導(dǎo)致合法的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告也受到不合理的“牽連”，無法得到正常發(fā)展。
我國醫(yī)療機構(gòu)規(guī)模擴大與結(jié)構(gòu)改變導(dǎo)致醫(yī)療廣告需求急劇增加。來自國家衛(wèi)生和計劃生育委員會網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)字顯示，截至2016年7月底，全國醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)總數(shù)達99.0萬個，其中：醫(yī)院2.8萬個，基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)92.8萬個，專業(yè)公共衛(wèi)生機構(gòu)3.1萬個，其他機構(gòu)0.3萬個。與2015年7月底比較，醫(yī)院增加了1668個，其中公立醫(yī)院減少了447個，民營醫(yī)院增加了2115個，基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)增加3998個，專業(yè)公共衛(wèi)生機構(gòu)和其他機構(gòu)均有所減少。醫(yī)院和基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)數(shù)量的增加，原因主要是民營醫(yī)療機構(gòu)的發(fā)展非常迅速。我國民營醫(yī)院和診所發(fā)展非常迅速，從數(shù)量上已經(jīng)超過公立醫(yī)院和診所，但是無論從規(guī)模到接診數(shù)量，民營醫(yī)療機構(gòu)與公立醫(yī)療機構(gòu)仍存在較大差距，這是民營醫(yī)療機構(gòu)急需做醫(yī)療廣告的原因�；ヂ�(lián)網(wǎng)作為一個新興廣告媒介，其開放、便捷、廉價、易更新、易擴展等特點，正好滿足了民營醫(yī)療結(jié)構(gòu)的廣告需求，各民營醫(yī)療機構(gòu)通過網(wǎng)站、微博、微信、APP等互聯(lián)網(wǎng)媒介開展形式多樣化的醫(yī)療宣傳和信息服務(wù)。
與急劇增長的廣告需求相對應(yīng)的是落后的醫(yī)療廣告前置審批方式和“魏則西事件”后過于謹(jǐn)慎的審批心態(tài)。在醫(yī)療廣告領(lǐng)域，現(xiàn)行的相關(guān)部門規(guī)章為工商行政管理總局和衛(wèi)生部于2007年共同修訂并實施的《醫(yī)療廣告管理辦法》，該“辦法”將醫(yī)療廣告前置審批權(quán)限限于省一級機關(guān)，即“醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告，應(yīng)當(dāng)向其所在地省級衛(wèi)生行政部門申請，……中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、民族醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告，應(yīng)當(dāng)向其所在地省級中醫(yī)藥管理部門申請。”目前醫(yī)療廣告的審查多由省級行政機關(guān)進行，并且是人工審理，這種行政手段顯然無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告的龐大數(shù)量以及其隨時更新的特性。面對海量的互聯(lián)網(wǎng)廣告，省級行政資源的有限性已經(jīng)開始凸顯，過多的廣告審核數(shù)量必然會導(dǎo)致審查機關(guān)行政資源緊缺、審查壓力過大的情況，同時也會使得審查周期延長。盡管規(guī)章中要求20個工作日審批完畢，但實際上極少申請人能在20日之內(nèi)獲得審批。導(dǎo)致實踐中大量審查申請被積壓。有學(xué)者的調(diào)研結(jié)果表明，目前全國各地提交前置廣告審批申請并獲得批準(zhǔn)的不足1%。
二、自相矛盾的《醫(yī)療廣告管理辦法》
醫(yī)療廣告的困境實際上在沒有互聯(lián)網(wǎng)廣告時已經(jīng)存在了，究其根源，正在于《醫(yī)療廣告管理辦法》自相矛盾的制度設(shè)計。該“本辦”明確了醫(yī)療廣告的含義、監(jiān)管機關(guān)和前置審查機關(guān)。醫(yī)療廣告是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)療服務(wù)的廣告。醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前申請醫(yī)療廣告審查，未取得《醫(yī)療廣告審查證明》，不得發(fā)布醫(yī)療廣告。工商行政管理機關(guān)負責(zé)醫(yī)療廣告的監(jiān)督管理。衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門負責(zé)醫(yī)療廣告的審查，并對醫(yī)療機構(gòu)進行監(jiān)督管理。醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告應(yīng)當(dāng)向其所在地省級衛(wèi)生行政部門申請，并提交的材料包括：《醫(yī)療廣告審查申請表》;《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本原件和復(fù)印件，復(fù)印件應(yīng)當(dāng)加蓋核發(fā)其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的衛(wèi)生行政部門公章;醫(yī)療廣告成品樣件。電視、廣播廣告可以先提交鏡頭腳本和廣播文稿。中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合、民族醫(yī)醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布醫(yī)療廣告，應(yīng)當(dāng)向其所在地省級中醫(yī)藥管理部門申請。
該“辦法”第六條規(guī)定，醫(yī)療廣告內(nèi)容僅限于以下項目：(一)醫(yī)療機構(gòu)第一名稱;(二)醫(yī)療機構(gòu)地址;(三)所有制形式;(四)醫(yī)療機構(gòu)類別;(五)診療科目;(六)床位數(shù);(七)接診時間;(八)聯(lián)系電話。(一)至(六)項發(fā)布的內(nèi)容必須與衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門核發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或其副本載明的內(nèi)容一致。這一條的內(nèi)容似乎明確了審查機構(gòu)進行醫(yī)療廣告審查時的范圍，即只有符合前述8項內(nèi)容的醫(yī)療廣告才能獲準(zhǔn)發(fā)布。因為該條明確規(guī)定醫(yī)療廣告內(nèi)容“僅限于以下項目”，言外之意，醫(yī)療廣告的內(nèi)容不得超出這些項目，所有超出的內(nèi)容均屬“違法”。
但是該“辦法”第七條又規(guī)定，醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：(一)涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的;(二)保證治愈或者隱含保證治愈的;(三)宣傳治愈率、有效率等診療效果的;(四)淫穢、迷信、荒誕的;(五)貶低他人的;(六)利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的;(七)使用解放軍和武警部隊名義的;(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。這一條的規(guī)定好像意味著，醫(yī)療廣告的內(nèi)容并不限于第六條的規(guī)定的范圍，只要形式上不觸犯第七條的“底限”即可。
由于第六條(俗稱白名單)和第七條(俗稱黑名單)相互之間存在矛盾，導(dǎo)致無論審批直機關(guān)在審批時、抑或監(jiān)管機關(guān)在監(jiān)管時，還是企業(yè)在設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告時，都處于無所適從的狀態(tài)。幸好在醫(yī)療體制改革前，醫(yī)療市場主要是國營醫(yī)療機構(gòu)一統(tǒng)天下，過硬醫(yī)療機構(gòu)很少做醫(yī)療廣告，醫(yī)療廣告的規(guī)模很小，這一自相矛盾帶來的“尷尬”被忽略了。實踐中，審查機關(guān)主要依據(jù)“辦法”第六條進行醫(yī)療廣告審查，監(jiān)管部門則主要依據(jù)第七條的規(guī)定進行監(jiān)管，倒也相安無事。但是隨著民營醫(yī)療機構(gòu)的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的劇增，這一矛盾逐漸暴露并激化�！拔簞t西事件”就只在這樣的背景下發(fā)生的。
三、不當(dāng)失效的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的困境還體現(xiàn)在醫(yī)療廣告信息與非醫(yī)療廣告信息的區(qū)分上。在以報紙、電視、雜志等為媒介的傳統(tǒng)醫(yī)療廣告中，醫(yī)療廣告信息很容易辨別，與非廣告信息不易產(chǎn)生混淆，通常也不會對受眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。但是在互聯(lián)網(wǎng)上，大量的與醫(yī)療有關(guān)的信息(包括醫(yī)療機構(gòu)自身網(wǎng)絡(luò)資源上的信息)中，有些屬于廣告，有些則屬于一般的醫(yī)療服務(wù)等非廣告信息，但是無論對受眾還是監(jiān)管機關(guān)而言，區(qū)分起來都有很大的困難。“魏則西事件”之所以存在爭議，就在于對其查詢的網(wǎng)絡(luò)信息的定性存在較大分歧，對信息的不同法律定性，勢必影響法律責(zé)任的分擔(dān)。
我國對于互聯(lián)網(wǎng)上的醫(yī)療信息的管理還是比較早的。早在2001年衛(wèi)生部就出臺了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》(衛(wèi)辦發(fā)〔2001〕3號)，“辦法”規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)是指通過開辦醫(yī)療衛(wèi)生網(wǎng)站或登載醫(yī)療衛(wèi)生信息向上網(wǎng)用戶提供醫(yī)療衛(wèi)生信息的服務(wù)活動。醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)內(nèi)容包括醫(yī)療、預(yù)防、保健、康復(fù)、健康教育等方面的信息。信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性服務(wù)是指向上網(wǎng)用戶有償提供信息或網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動;非經(jīng)營性服務(wù)是指向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性醫(yī)療衛(wèi)生信息。任何經(jīng)營性或非經(jīng)營性醫(yī)療衛(wèi)生網(wǎng)站以及登載醫(yī)療衛(wèi)生信息的網(wǎng)站在向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)申請辦理經(jīng)營許可證或辦理備案手續(xù)之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)同級衛(wèi)生行政部門審核同意。
2009年，衛(wèi)生部又在《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》的基礎(chǔ)上修訂出臺了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》(衛(wèi)生部令第66號)，明確規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)是指通過開辦醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)網(wǎng)站、預(yù)防保健知識網(wǎng)站或者在綜合網(wǎng)站設(shè)立預(yù)防保健類頻道向上網(wǎng)用戶提供醫(yī)療保健信息的服務(wù)活動�；ヂ�(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù),是指向上網(wǎng)用戶有償提供醫(yī)療保健信息等服務(wù)的活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù),是指向上網(wǎng)用戶無償提供公開、共享性醫(yī)療保健信息等服務(wù)的活動。從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù),在向通信管理部門申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前,應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門審核同意。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)內(nèi)容必須科學(xué)、準(zhǔn)確,必須符合國家有關(guān)法律、法規(guī)和醫(yī)療保健信息管理的相關(guān)規(guī)定。提供互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)的網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)對發(fā)布的全部信息包括所鏈接的信息負全部責(zé)任。該“辦法”同時規(guī)定，發(fā)布醫(yī)療廣告,必須符合《醫(yī)療廣告管理辦法》的有關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注明醫(yī)療廣告審查證明文號,并按照核準(zhǔn)的廣告成品樣件內(nèi)容登載。
《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》表明網(wǎng)絡(luò)上的醫(yī)療信息至少可以分為兩類：一類是醫(yī)療廣告信息，另一類是非廣告的醫(yī)療服務(wù)信息。而且該“辦法”在一定程度上有助于廣告信息與非廣告信息的區(qū)分。
2015年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》，即國發(fā)〔2015〕57號，從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)審核被取消。
為貫徹落實黨中央、國務(wù)院關(guān)于深化行政體制改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能的決策部署，切實維護法制統(tǒng)一和推進依法行政，經(jīng)2015年12月31日國家衛(wèi)生計生委委主任會議討論通過第7號令，決定廢止《農(nóng)村助產(chǎn)人員管理條例(試行)》等25件部門規(guī)章。決定于2016年1月19日公布并施行，被廢止的25件部門規(guī)章中包括《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》。
《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》的廢除對區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)上醫(yī)療信息帶來了一定的影響。
對國家衛(wèi)生計生委廢止《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》這一做法是值得商榷的。首先，國務(wù)院《關(guān)于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》的精神，是要嚴(yán)格落實行政許可法關(guān)于設(shè)定行政許可的有關(guān)規(guī)定，對以部門規(guī)章、規(guī)范性文件等形式設(shè)定的具有行政許可性質(zhì)的審批事項進行清理，即清理的對象是“行政許可性質(zhì)的審批事項”，而不是設(shè)定這些事項的部門規(guī)章、規(guī)范性文件本身。其次，國務(wù)院《關(guān)于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》明確指出，“各地區(qū)、各部門要抓緊做好取消事項的落實工作，并切實加強事中事后監(jiān)管”。即國務(wù)院的本意并不是“一費了之”，而是強調(diào)監(jiān)管方式的改革，即從事前審批式監(jiān)管轉(zhuǎn)向事中事后監(jiān)管。國家衛(wèi)生計生委取消《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》設(shè)定的“從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)審核”是正確的，但是將整個《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》廢止則意味著其徹底放棄了對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)的管理，這是不妥當(dāng)?shù)�。第三，國家衛(wèi)生計生委并非不知道其對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)負有管理職能。早在2014年，衛(wèi)計委已經(jīng)委托健康報社啟動了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》的修訂工作，修訂的基本思路和原則正是：理清政府職責(zé)，通過政府的監(jiān)督和引導(dǎo)，形成監(jiān)管者與被監(jiān)管者共同參與的創(chuàng)新治理模式;實現(xiàn)企業(yè)自律，社會共治，構(gòu)建行業(yè)自凈自律的體系格局;從事前監(jiān)管逐步過渡為過程監(jiān)管，提高違規(guī)成本。
綜上，完全廢止《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》，而不是出新的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務(wù)管理辦法》，必然會造成監(jiān)管真空，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
四、必須面對的現(xiàn)實與需要轉(zhuǎn)變的思路
為了配合新《廣告法》的實施，工商總局與衛(wèi)計委在2015年已經(jīng)啟動了對《醫(yī)療廣告管理辦法》的修訂，并于2015年底向社會公開征求意見。但是由于互聯(lián)網(wǎng)廣告本身的復(fù)雜性，導(dǎo)致該辦法的修訂工作至今未能完成。
關(guān)于《醫(yī)療廣告管理辦法》第六條和第七條的自相矛盾問題是本次修訂中討論較為集中的一個問題。有主張只保留第六條(白名單)的，也有主張只保留第七條(黑名單)的，但是廣告業(yè)界和法學(xué)界持后一觀點的居多。同時也有不少學(xué)者提出了改革審批方式的建議，主張用引入大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，采用互聯(lián)網(wǎng)的思維來解決互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的審批困境。
關(guān)于審批制的存廢也存在一些爭論。有人主張取消醫(yī)療廣告事前審批制，全部改為事中和事后監(jiān)管。還有觀點認(rèn)為醫(yī)療廣告利大于弊，應(yīng)當(dāng)全面禁止醫(yī)療廣告。關(guān)于是否禁止醫(yī)療廣告，這個問題在修訂《廣告法》時已經(jīng)有過較長時間的討論，主流意見還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有條件保留醫(yī)療廣告。修訂后的《廣告法》明確規(guī)定了醫(yī)療廣告的準(zhǔn)則，并設(shè)定了前置審批制。《廣告法》是《醫(yī)療廣告管理辦法》的上位法，因此無論是取消審批制還是禁止醫(yī)療廣告的觀點都是不切實際的。
筆者的思路是：第一，在修訂的《醫(yī)療廣告管理辦法》中，既保留第六條(白名單)，也保留第七條(黑名單)。同時改“具體廣告的事前審批制”為“廣告資格審批制”。只有符合一定條件的醫(yī)療機構(gòu)才能發(fā)布醫(yī)療廣告。審批機關(guān)主要依據(jù)第六條(白名單)結(jié)合其他條件進行審核，對通過審核的醫(yī)療機構(gòu)頒發(fā)《醫(yī)療廣告許可證》，審批機構(gòu)不再對具體廣告進行審批，這樣可以加快審批效率。取的廣告資格的醫(yī)療機構(gòu)在發(fā)布醫(yī)療廣告時，由廣告監(jiān)管機關(guān)對具體廣告的內(nèi)容和形式依據(jù)第七條(黑名單)及其他法律法規(guī)進行事中和事后的監(jiān)管。第二，由衛(wèi)計委組織制定和出臺新的《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療信息服務(wù)管理辦法》，對非廣告醫(yī)療服務(wù)信息進行監(jiān)管，并行使具體的執(zhí)法權(quán)。這樣有利于互聯(lián)網(wǎng)上醫(yī)療信息的區(qū)分，也有利于明確醫(yī)療廣告信息，加強對違法虛假互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告的打擊，維護患者的身心健康和廣大消費者的合法權(quán)益。
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