摘要：平臺對于廣告發(fā)布應(yīng)盡“審慎的審查義務(wù)”，這種“審慎的審查義務(wù)”介于完全的形式審查和實質(zhì)審查之間，屬于高度的注意義務(wù)而非基本的注意義務(wù)，即要求平臺按照專業(yè)人而非普通人的視角審查廣告。
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷提高，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)在我國得到了突飛猛進(jìn)的發(fā)展�；ヂ�(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)實際就是平臺經(jīng)濟(jì)，而平臺經(jīng)濟(jì)則離不開互聯(lián)網(wǎng)廣告。為了讓潛在的消費(fèi)者快速知悉自己的產(chǎn)品或服務(wù)，商家往往會借助于廣告。而為了使廣告達(dá)到更好的預(yù)期效果，商家往往會將廣告在平臺發(fā)布。由于發(fā)布變得更具有簡便性、精準(zhǔn)性與廣泛性，相比于傳統(tǒng)廣告來說，互聯(lián)網(wǎng)廣告對公眾產(chǎn)生著更加舉足輕重的影響，其直接影響了消費(fèi)者的行為選擇。
如果商家制作的廣告事后被認(rèn)定存在違法性問題，作為廣告發(fā)布者的平臺，例如搜索引擎、電商平臺、社交媒體等，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任呢?廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)首要責(zé)任.
一旦消費(fèi)者權(quán)益發(fā)生實際損害，廣告的第一責(zé)任人應(yīng)當(dāng)是廣告主。因為廣告主是廣告的最初發(fā)起者，其之所以自行或委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，最終目的就是為了更好地推銷自己經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)，以獲取更多的利潤。而對待售產(chǎn)品或服務(wù)最為了解，對廣告內(nèi)容最為知悉的，莫過于廣告主。事實上，某項廣告的具體內(nèi)容，也往往都是由廣告主決定的。因此，對于廣告主和平臺發(fā)布者來說，廣告主才是廣告活動的主角，讓廣告主承擔(dān)首要責(zé)任理所當(dāng)然。而且，廣告主是廣告的直接受益人，也是廣告的最大獲利者。享受更多的利益，意味著承擔(dān)更大的責(zé)任。所以從公平角度來說，廣告主也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)廣告致?lián)p的首要責(zé)任。
我國相關(guān)法律實際上已經(jīng)明確了廣告主的首要責(zé)任�！稄V告法》第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)�！薄痘ヂ�(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第10條明確規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)�！备鶕�(jù)這些規(guī)定可以得出，不實廣告的責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)由廣告主承擔(dān)。
但是，廣告主的首要責(zé)任不應(yīng)當(dāng)僅僅只局限于不實廣告。除了不實廣告外，對于侵犯商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)、構(gòu)成不正當(dāng)競爭等無“不實”但違法的廣告，也應(yīng)當(dāng)由廣告主承擔(dān)首要責(zé)任。換言之，廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性與合法性負(fù)責(zé)。那么，這是否意味著平臺就不用承擔(dān)責(zé)任呢?答案是否定的。平臺對于廣告發(fā)布應(yīng)盡“審慎的審查義務(wù)”
平臺是廣告活動的重要角色，其可以自主決定是否發(fā)布廣告，所以具有一定的廣告責(zé)任。在廣告發(fā)布過程中，平臺一般會收取廣告主一定的廣告費(fèi)用，從權(quán)責(zé)一致的角度看，平臺也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的廣告責(zé)任。另外，消費(fèi)者對平臺特別是大平臺往往會有一定的信賴，所以對于平臺發(fā)布的廣告也往往會產(chǎn)生一定的信賴，這也客觀要求平臺對廣告發(fā)布負(fù)有審查義務(wù)。
然而，平臺對廣告發(fā)布負(fù)有審查義務(wù)，并不代表平臺就應(yīng)當(dāng)對廣告發(fā)布承擔(dān)全面的實質(zhì)審查義務(wù)。
首先，信息不對稱的限制。要準(zhǔn)確判斷廣告內(nèi)容是否真實合法，必須全面掌握廣告的內(nèi)容信息。但平臺對廣告所涉產(chǎn)品或服務(wù)的特性、質(zhì)量、功效等諸多信息，可能永遠(yuǎn)無法做到全面掌握;第二，專業(yè)能力的限制。廣告主制作的廣告幾乎涵蓋各個領(lǐng)域的產(chǎn)品或服務(wù)，由于相關(guān)專業(yè)知識的匱乏，平臺在審查這些廣告時可能存在專業(yè)性不足的問題，心有余而力不足，缺乏專業(yè)能力對廣告進(jìn)行全面的實質(zhì)審查;第三，審查成本的限制�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告日益增多，平臺幾乎每天都會發(fā)布不計其數(shù)的廣告。而平臺要全面實質(zhì)地審查這些數(shù)量龐大的廣告，勢必需要大量的廣告審查人員和雄厚的資金支持，這可能是平臺所無法承受的。當(dāng)然，成本限制不應(yīng)當(dāng)是平臺不應(yīng)對廣告發(fā)布承擔(dān)全面實質(zhì)審查義務(wù)的主要原因。
但如果就此認(rèn)為平臺對廣告發(fā)布只應(yīng)承擔(dān)簡單的形式審查義務(wù)，未免過于簡單，勢必會使虛假違法廣告更加泛濫。因此，平臺對于廣告發(fā)布應(yīng)盡“審慎的審查義務(wù)”，應(yīng)當(dāng)本著審慎的態(tài)度，對廣告內(nèi)容進(jìn)行必要的適度審查。這種“審慎的審查義務(wù)”介于完全的形式審查和實質(zhì)審查之間，屬于高度的注意義務(wù)而非基本的注意義務(wù)，即要求平臺按照專業(yè)人而非普通人的視角審查廣告。平臺對廣告內(nèi)容由“核實”到“核對”的義務(wù)轉(zhuǎn)變
對于平臺的廣告發(fā)布責(zé)任，通過考察相關(guān)立法資料可以發(fā)現(xiàn)，立法者對平臺的義務(wù)規(guī)定，經(jīng)歷了從“核實”到“核對”的義務(wù)轉(zhuǎn)變。
1994年頒布的《廣告法》第27條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布�！贝藯l確立了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的核實義務(wù)。2014年公布的《廣告法(修訂草案)》刪除了此條規(guī)定，而《廣告法(修訂草案二次審議稿)》又重新規(guī)定了此條內(nèi)容。2015年公布的新《廣告法》第34條第2款則作出了細(xì)微的改變：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布�！�2016年公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第12條第2款作出了幾乎完全相同的規(guī)定。
由“核實”到“核對”、由“不實”到“不符”的立法語言的變化，或許體現(xiàn)了立法者對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者責(zé)任要求的變化，即立法者實際上是減輕了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任。因為所謂“核實”，一般是指審核查實，它要求進(jìn)行檢驗和查證，以審核是否屬實;而所謂“核對”，一般是指審核查對，它要求進(jìn)行周密、細(xì)微的比對，以審核是否存在錯誤或不一致。對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者來說，“核實”廣告內(nèi)容，意味著要進(jìn)行認(rèn)真審核調(diào)查以求“實”，如果內(nèi)容不實或者證明文件不全就不得發(fā)布，所以責(zé)任相對較大;而“核對”廣告內(nèi)容，意味著要認(rèn)真比對相關(guān)文件，重點(diǎn)在于“對”，如果內(nèi)容不符或者證明文件不全就不得發(fā)布，所以責(zé)任相對較小，因為經(jīng)過審慎的核對仍然沒有發(fā)現(xiàn)事后被認(rèn)定為不“實”的廣告，可能更多的是廣告主的責(zé)任。當(dāng)然，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者必須履行審慎核對的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)對此負(fù)有舉證責(zé)任。
平臺的審慎核對義務(wù)，具體來說主要包括以下幾個方面：首先，查驗相關(guān)信息。平臺應(yīng)當(dāng)查驗廣告主的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式等信息，建立登記檔案并定期核實更新;其次，合規(guī)審查。應(yīng)審查廣告內(nèi)容是否明顯違反《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等法律法規(guī)的明確規(guī)定，例如審查廣告內(nèi)容是否使用了絕對化用語、是否明顯侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)、是否泄漏了個人隱私、是否含有淫穢色情等信息;第三，動態(tài)核對廣告主所提交的修改廣告內(nèi)容的相關(guān)文件。對于有持續(xù)時間的廣告，為了防止廣告主中途修改廣告內(nèi)容而可能侵害消費(fèi)者的權(quán)益，發(fā)布者還應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容進(jìn)行動態(tài)核對。但如果廣告主沒有盡到廣告修改的通知義務(wù)，平臺可以免除相關(guān)責(zé)任;第四，對于被投訴、舉報的不實違法廣告，平臺應(yīng)當(dāng)及時調(diào)查核實，以及時決定是否刪除。對于沒有參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。平臺發(fā)布廣告的過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任。
在廣告發(fā)布過程中，平臺的責(zé)任形態(tài)主要存在兩種：過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任。
一般情形下，平臺應(yīng)對廣告發(fā)布承擔(dān)過錯責(zé)任，即只有平臺有過錯時，才應(yīng)承擔(dān)廣告發(fā)布責(zé)任。首先，如果存在共同故意，或雖不存在共同故意但明知或應(yīng)知廣告違法，作為廣告發(fā)布者的平臺，應(yīng)當(dāng)和廣告主共同承擔(dān)連帶責(zé)任;其次，平臺如果沒有盡到廣告發(fā)布的審慎審查義務(wù)，沒有認(rèn)真核對廣告主的營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證、廣告審查表等文件，甚至協(xié)助廣告主偽造假文件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任;第三，如果平臺不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求平臺先行賠償。
在特殊情形下，即使平臺在廣告發(fā)布過程中沒有任何過錯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！稄V告法》第五十六條第二款規(guī)定：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任�！贝艘�(guī)定表明，只要是屬于侵犯了消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，即使平臺事先進(jìn)行了審慎的核對義務(wù)，沒有任何過錯，也應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。立法者之所以如此規(guī)定，就是為了更好地保障消費(fèi)者的生命健康權(quán)，盡最大可能杜絕侵犯消費(fèi)者生命健康權(quán)的違法廣告。
在互聯(lián)網(wǎng)時代，廣告的價值不斷凸顯。與之相隨的是，廣告主與廣告發(fā)布者的責(zé)任也更加重大。對于廣告主來說，廣而告之自己的產(chǎn)品或服務(wù)并不可恥，可恥的是制作不實違法的廣告;對于搜索引擎、電商平臺、社交媒體等廣告發(fā)布者來說，雖然一般不應(yīng)承擔(dān)首要廣告責(zé)任，但應(yīng)盡審慎的審查義務(wù)。
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