新《廣告法》是如何針對廣告費加強監(jiān)管力度的
來源(廣告買賣網) 作者() 閱讀() 時間(2015/7/24 10:15:53)
反面收集廣告費用可以計算的證據,這里需要注意對旁證的提取和收集(可以從當地同行業(yè)、物價部門或涉及廣告管理的其他部門收集證據)。如果行為人對旁證出具廣告費可以計算的材料不認可,又不能提供廣告費計算依據或者提供的計算依據材料不實(或虛構),且通過旁證得以印證的,可以認定廣告費用無法計算。
二、廣告費用明顯偏低的判斷和認定
不同地域、不同載體、不同時段、不同形式的同一內容的廣告,費用存在差異,不能一概而論!皬V告費用明顯偏低”是根據涉案行為人提供的數據材料,參照當地(案發(fā)地)相關廣告的一般費用標準而作出的判斷。雖然這種判斷主要依賴執(zhí)法者的主觀判斷,但絕對不能任性執(zhí)法,必須以客觀事實為依據,通過現場檢查或調查相關情況還原事實真相。
那么廣告費用究竟低到何種程度才能認定為“偏低”?新《廣告法》沒有明確規(guī)定,需要執(zhí)法者根據日常工作經驗和相關司法實踐,以行為發(fā)生地的一般經營者的標準以及物價部門指導價或市場交易價為參考,結合其他相關因素綜合分析、判斷和認定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第十九條將“轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的”,視為明顯不合理的低價。這種比例有其合理性,基層執(zhí)法人員在實踐中不妨借鑒上述司法解釋的規(guī)定,靈活運用。
筆者認為,基于廣告自身不同的特點,執(zhí)法時應注意把握三個重點。
1.對比分析必須以相同或類似廣告為基礎,以案發(fā)時的客觀事實為背景,減少或避免主觀因素影響。
2.影響廣告費用的主要因素有廣告的種類、數量、規(guī)格和價格等,在計量單位一致的前提下,只有價格才具有可比性,價格差異可以反映出費用偏低的程度。
3.對廣告費用“偏低”情況作出客觀合理性排除,允許合理性偏差和正當讓利。
在執(zhí)法中,只有運用充分的事實論證,才能讓違法行為人心服口服,消除抵觸情緒,為固定證據、化解執(zhí)法矛盾打下基礎。
一般情況下,廣告費用明顯偏低主要由行為人的主觀故意導致,主要有3種情形:
1.行為人提供虛假的合同、賬冊、發(fā)票,隱瞞廣告的規(guī)模和實際投入;
2.在廣告的數量(包括制作、發(fā)布)、價格、質量、規(guī)格以及載體選用、發(fā)布形式和范圍等方面避重就輕,擾亂執(zhí)法人員視線;
3.對明顯偏低情形不能作出合理的解釋和說明。因此,提取并鎖定能證明行為人主觀過錯的證據至關重要。